Pensioengevolgen bestuderen vóór overgang onderneming

Bij een overgang van onderneming komt veel kijken. Het begint natuurlijk allemaal bij de gewenste overgangsvorm, de prijs en welke risico’s worden overgenomen. Belangrijk om vooraf alle risico’s inclusief pensioenrisico’s inzichtelijk te krijgen. Dit voorkomt vervelende verrassingen en mogelijk grote financiële gevolgen. In dit artikel haal ik aantal zaken aan die betrekking hebben op het verleden en het heden. Daar laat ik het bij. Een overgang van onderneming is zo specialistisch dat onmogelijk alles in één artikel kan worden behandeld. Speelt er bij u een vraagstuk en wilt u de pensioengevolgen in kaart laten brengen? Dan hoor ik graag van u.

Welke overgangsvorm?

Van welke overgangsvorm is er sprake? Bij een bedrijfsfusie gaan de activa en passiva over op de koper. Ook wel een zogenoemde activa-passiva transactie waarbij de pensioenovereenkomst mogelijk wijzigt. Of er is enkel sprake van een aandelenoverdracht waarbij de arbeidsovereenkomst en de pensioenovereenkomst ongewijzigd blijven. Dan blijft de onderneming namelijk bestaan, alleen wisselen de aandelen van eigenaar.

Kortom, het is belangrijk eerst inzichtelijk te krijgen om wat voor een overgang het gaat. Vervolgens is het belangrijk mogelijke risico’s uit het verleden financieel te waarderen.

Pensioenrisico’s uit het verleden

Een due diligence zal inzichtelijker maken:

• of het over te nemen bedrijf op datum overgang of eerder of mogelijk in de toekomst onder een verplicht gesteld pensioenfonds valt. Bijvoorbeeld omdat door de overname aan de voorwaarden van het hoofdzakelijkheidscriterium wordt voldaan. Meer hierover in het artikel ‘Verplichtstelling pensioenfonds‘;
• of er werknemers zijn die niet zijn aangemeld bij de pensioenuitvoerder. Gewoon vergeten of bewust niet aangemeld door middel van een afstandsverklaring. Beide ongewenst en risicovol;
• welke pensioenregeling met de werknemers is overeengekomen;
• onder welke voorwaarden de uitvoeringsovereenkomst met de pensioenuitvoerder (indien gewenst) van de overgenomen werkgever kan worden opgezegd. Welke kosten zijn te verwachten, zoals bijvoorbeeld een verzekeringstechnisch nadeel (VTN);
• hoe eerdere pensioenwijzigingstrajecten zijn verlopen. Is er toen wel juist en volledig gecommuniceerd, versoberingen gecompenseerd enzovoort. Denk bijvoorbeeld aan de overgang van een middelloonregeling naar een premieovereenkomst. Daar zijn in het verleden fouten bij gemaakt. De gevolgen wilt u vooraf graag weten. Meer hierover in het artikel ‘Van middelloon naar beschikbare premieregeling‘;
• of de werknemers met een pensioenwijziging eerder bewust akkoord zijn gegaan. Een zogenoemde stilzwijgende instemming is vaak niet voldoende;
• of er sprake is van achterstallige pensioenpremies;
• hoe met eerdere wetswijzigingen is omgegaan en welke financiële verplichtingen hier mogelijk in de toekomst voor de nieuwe eigenaar uit kunnen voortvloeien? en
• andere zaken die gecontroleerd kunnen worden zijn opgenomen in het artikel ‘Pensioencheck‘.

Naast het bovenstaande onderzoek, absoluut vereist, moet er ook worden geanticipeerd op de toekomst. 

Toekomstige pensioenrisico’s

In art. 7:663 BW (Burgerlijk Wetboek) wordt de hoofdregel bij overgang van een onderneming beschreven. Dit artikel bepaalt dat de rechten en plichten van de werknemers bij de overgang van een onderneming behouden blijven. Het artikel is bedoeld om de werknemers te beschermen.

De pensioenovereenkomsten gaan in beginsel over op de nieuwe eigenaar. Er zijn echter uitzonderingen.

Het kan zijn dat er voortaan twee pensioenregelingen zijn, één voor de werknemers die al in dienst waren en één voor de werknemers die zijn overgegaan. De verkrijgende werkgever is ‘in beginsel’ verplicht de overgenomen pensioenregeling voort te zetten want er zijn uitzonderingen die in artikel 7:664 BW worden beschreven.

Uitzonderingen op de hoofdregel

De uitzonderingen om af te wijken van de hoofdregel zijn in het kort:

1a. Verkrijger doet overgenomen werknemers vóór overname zelfde aanbod als eigen werknemers

De verkrijger kan voor het moment van overgang de over te nemen werknemers hetzelfde aanbod doen als het aanbod dat hij eerder aan zijn werknemers heeft gedaan. Echter wat als de regeling van de verkrijger veel slechter is? Middels 7:664 lid 1 BW kunnen de overgenomen werknemers dan toch aan deze slechtere regeling worden gehouden. Dit werd bij de parlementaire behandeling in 2002 acceptabel gevonden. Als de overgenomen werknemers het aanbod niet aanvaarden hebben ze niets. In de praktijk wordt er meestal onderhandeld en een eventueel verschil gecompenseerd.

1b. Verplichte deelname bedrijfstakpensioenfonds

Stel de overgenomen werknemers komen te werken bij een bedrijf dat onder een (andere) verplichtstelling valt. Het gevolg is dat zij hun pensioen voortaan bij een (ander) verplicht gesteld pensioenfonds opbouwen. Het kan zijn dat de pensioenregeling van dit bedrijfstakpensioenfonds soberder is dan de regeling die de werknemers eerder hadden. Is een compensatie dan verplicht? Dat hoeft niet altijd.

Pensioenverschillen mogen er zijn

Tijdens de parlementaire behandeling ter implementatie van Richtlijn 98/50 is door de regering uitdrukkelijk gesteld dat het wetsvoorstel als doelstelling heeft dat de betrokken werknemers wettelijk worden beschermd bij de overgang van een onderneming. Het doel van de bescherming is het voorkomen dat de overgenomen werknemers worden uitgesloten van de pensioenregeling van de verkrijger of dat hun toekomstige pensioenopbouw wordt gestopt. De bescherming houdt niet in dat de overgenomen werknemers er nooit op achteruit mogen gaan. Bijvoorbeeld als de kwaliteit van het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds minder is.   

1c. Afwijking bij collectieve arbeidsovereenkomst (CAO)

De gedachte van deze uitzondering is dat sociale partners, indien gewenst, tot maatwerk kunnen komen.

Instemmingsrecht ondernemingsraad

Vergeet u niet dat een ondernemingsraad instemmingsrecht heeft als door de overgang van onderneming een pensioenovereenkomst wordt vastgesteld, gewijzigd of beëindigd, dan wel een uitvoeringsovereenkomst die van invloed is op de pensioenovereenkomst (art. 27 lid 1 en 7 WOR). Tevens heeft de ondernemingsraad adviesrecht (art. 25 WOR). Meer over het instemmingsrecht is te lezen in het artikel ‘Instemmingsrecht ondernemingsraad‘.

Er spelen nog meer zaken zoals:

Als er wordt overgegaan naar een andere pensioenregeling of pensioenuitvoerder is een collectieve waardeoverdracht dan interessant? Hoeveel kost het harmoniseren om te voorkomen dat er te veel verschillende pensioenregelingen van toepassing zijn? Dat soort zaken moeten ook worden bestudeerd.

En soms ontstaat een risico bij de koop van de onderneming. Meer daarover is te lezen in het artikel ‘Pensioenindexatie bij overgang onderneming‘.

Kortom een complex pensioenvraagstuk. Ik ben als onafhankelijk pensioenadviseur beschikbaar u bij dit proces te adviseren. Contact.

Bijgewerkt op 26 augustus 2024.